Kesalahan, sebagai asas, sebagai syarat umum pemidanaan, baru menjadi pertimbangan setelah terbuktinya suatu perbuatan pidana, setelah terpenuhinya unsur-unsur tertulis delik (bestandeel, terpenuhi sifat melawann hukum formil). Artinya, tidak ada pembahasan tentang kesalahan sebelum adanya perbuatan yang bersifat melawan hukum. Dalam bahasa lebih sederhana, bisa terjadi suatu perbuatan melawan hukum, namun tidak disertai kesalahann sehingga tidak ada pidana yang dijatuhkan atau menghapuskan pidana.

Kesalahan, sebagaimana terdapat dalam frase asas kesalahan, merupakan dasar dari pertanggungjawaban pidana. Kesalahan dalam hal ini, berasal dari bahasa Belanda “schuld”, yang menyatakan bahwa “tidak ada pidana, tanpa kesalahan”. Artinya, jika pada seorang pembuat pidana tidak kesalahan, maka tidak patut menjatuhkan pidana terhadapnya. Secara kontrari, adalah tidak patut menjatuhkan pidana kepada seseorang tanpa adanya kesalahan.

Kesalahan, merupakan konsep hukum pidana yang bersifat unik, karena adakalanya kesalahan menempati unsur tertulis delik, sedangkan disisi lain, dia wajib ada sebagai unsur tidak tertulis delik. Sehingga adakalanya kesalahan terbukti sebagai unsur tertulis delik dalam bentuk kesengajaan maupun culpa, namuna dibuktikan sebaliknya sebagai unsur tidak tertulis delik (sebagai syarat umum pemidanaan). Hal inilah yang seringkali membuat bingung kalangan hukum pidana. Baik di kalangan akademisi, maupun di kalangan praktisi. Jika dalam tataran teori saja masih membingungkan, bisa dibayangkan bagaimana pula terjadi di dunia penegakannnya?

Kesalahan Sebagai Syarat Umum Pemidanaan

Kesalahan, sebagai syarat umum pemidanaan, wajib hadir. Karena tanpa kehadiran kesalahan dalam pemidanaan, maka penjatuhan pidana akan kehilangan landasan etisnya. Ke-sah-an akan turun, bahkan ke tingkat yang paling mendasar. Bertumpu pada landasan legalitas saja tidak cukup, karena akan menempatkan posisi yang sebaliknnya dari hukum progresif yakni, manusia untuk hukum. Bukan lagi hukum untuk manusia.

Karena itu, pengujian terhadap kesalahan, adalah menjadi penting. Harus dipastikan adanya kesalahan dalam penjatuhan pidana. Sedangkann ukuran kesalahan dalam doktrin masih lah minim. Banyak yang tidak jelas bagaimana menetapkan adanya kesalahan, ataupun menguji adanya kesalahan. Belum lagi mengukur besar kecilnya kesalahan, dan mengkaitkannya dengan besaran pidana yang dijatuhkan. Masalah kesalahan, adalah masalah hukum yang rumit. Masih jauh dari lahirnya kesatuan konsepsi. Masih perlu diteliti lebih mendalam, membangun konstruksi yang lebih jelas dan kuat.

Pengujiann Kesalahan

Kami memperkenalkan istilah ‘pengujian secara yuridis’ dan ‘pengujian secara etis’ kesalahan dalam satu peristiwa pidana. Dengan pengujian tersebut diharapkan akan terwujud pemidanaan yang lebih berkeadilan dalam penegakan hukum pidana.

Asas Mendasar Hukum Pidana

Dalam khasanah hukum pidana, atau bahkan dalam ilmu hukum pidana khususnya dalam hal pemidanaan, hanya ada dua asas yang paling fundamental, yakni asas legalitas dan asas kesalahan.

Dalam pratek hukum pidana sehari-hari, dalam penegakan hukumnya, terdapat kecondongan lebih bertumpu pada asas legalitas saja, sedangkan asas kesalahan, sering luput dari perhatian para aparat penegak hukum (APH). Bahkan di kalangan ahli hukum pidana sekalipun, asas kesalahan seringkali terabaikan. Lolos dari pandangan.

Jika asas legalitas banyak mengatur tentang perbuatan yang bersifat melawan hukum, maka asas kesalahan banyak bertumpu pada aspek normatif dari perbuatan. Yang pertama sebagai bentuk dari actus reus, yang kedua sebagai mens rea dari si pelaku.

Asas kesalahan menempati posisi terdekat dari jatuhnya pidana. Namun asas kesalahan tidak ada artinya jika tidak didahului oleh adanya perbuatan pidana. Untuk melangkah kepada pengujian kesalahan pelaku tindak pidana, harus ada perbuatan pidana terlebih dahulu.

Asas Kesalahan sebagai alat uji

Asas kesalahan pada dasarnya merupakan alat uji terakhir sebelum jatuhnya pidana. Secara umum, dapat diterima bahwa satu perbuatan yang memenuhi rumusan delik dianggap telah terdapat kesalahan di dalamnya, kecuali dapat dibuktikan sebaliknya (artinya dapat dibuktikan tidak ada kesalahan dalam kebatinan si pelaku).

Jika asas legalitas menjawab pertanyaan utama tentang ‘perbuatan pidana apa’ yang dilakukan pembuat pidana, maka asas kesalahan menjawab pertanyaan mendasar ‘mengapa si pembuat dipidana’.

Artinya, asas kesalahan berusaha menggali lebih dalam, alasan si pelaku tindak pidana / pembuat pidana melakukannya. Jawaban terhadap pertanyaan tersebut lah yang pada dasarnya menentukan apakah seorang pelaku tindak pidana itu patut untuk dipidana. Tidak secara serta merta seorang pembuat pidana, dijatuhi pidana. Sekalipun telah terpenuhi unsur-unsur delik, masih diperlukan pengujian melalui asas kesalahan.

Sehingga bisa dilihat bahwa asas kesalahan ini memiliki posisi yang sangat strategis dalam menentukan jatuhnya pidana. Dia menempati posisi sebagai uji moral, justifikasi moral terhadap jatuhnya pidana. Dia menentukan kepatutan terhadap jatuhnya pidana terhadap pelaku. Tidak semua pelaku pidana secara serta merta dijatuhi pidana.

Kita bisa menggunakan contoh-contoh yang di textbook2 hukum pidana, kita abstraksikan utk menggali dasar etis dari norma-norma yang ada. Contoh yang biasa digunakan dalam buku-buku hukum pidana adalah, dokter yang membuat surat palsu dibawah ancaman senjata (ditodong), anak kecil yang melempar batu mengenai kepala orang, atau orang gila yang melukai orang.

Atau sebelum ilustrasi tersebut, juga terdapat arrest susu, dimana mulai dari arrest tersebut lah asas kesalahan secara resmi dilahirkan.

Asas kesalahan, pada pokoknya menyatakan bahwa tidak ada pidana tanpa kesalahan, atau dalam bahasa Belanda nya berasal dari istilah ‘geen straf zonder schuld’. Namun pengertian kesalahan dalam asas tersebut, masih simpang siur sampai saat ini. Apakah yang disebut kesalahan itu? siapa yang menentukan? bagaimana dia ditentukan? merupakan pertanyan-pertanyaan mendasar dari asas kesalahan yang belum terjawab secara tuntas.

Jawaban dari pertanyaan-pertanyaan diatas, kami coba jawab lewat tesis kami.